Notas pie de página
Ïndice de nombres, p. 959
Índice analítico, p. 977
Prólogo edición española, p. 9
Prólogo Norberto Bobbio, p. 13
Introducción, p. 21

I. EPISTEMOLOGÍA. LA RAZÓN EN EL DERECHO PENAL
1. Cognoscitivismo o decisionismo: El modelo garantista. La epistemología garantista. Convencionalismo penal y estricta legalidad. Cognoscitivismo procesal y estricta jurisdiccionalidad. Garantismo y utopía liberal. Cuatro dimensiones del poder judicial. Los modelos autoritarios. La epistemología inquisitiva. Sustancialismo penal y cognoscitivismo ético. Decisionismo procesal y subjetivismo inquisitivo. La alternativa entre verdad formal y verdad sustancial. El problema de la verdad procesal. El juicio penal como saber-poder. Garantismo y verdad. La concepción semántica de la verdad procesal como «correspondencia». La verdad procesal como verdad aproximativa. Los límites de la verdad procesal. La inducción fáctica y la verdad probabilística de la conclusión. La deducción jurídica y la verdad opinable de las premisas. La subjetividad específica del conocimiento judicial. El método legal de la comprobación procesal. La decidibilidad de la verdad procesal. Ilustrados ilusos e ilustrados desilusionados. Tres silogismos judiciales: inducción, deducción y disposición. Significado y criterios de verdad. Modelos de justificación en el derecho. La legitimación cognoscitivista de la jurisdicción. El problema del garantismo penal. Notas, p. 33
2. Modelos de derecho penal: Las garantías penales y procesales. Principios y modelos de derecho penal. Diez axiomas del garantismo penal: el sistema garantista SG. El principio de estricta legalidad: un modelo regulativo. Para una tipología de los sistemas punitivos. Grados de garantismo. Modelos de proceso penal autoritario. Modelos de derecho penal autoritario. Modelos punitivos irracionales. Derecho penal mínimo y derecho penal máximo. Derecho penal mínimo y racionalismo jurídico; derecho penal máximo e irracionalismo jurídico. Dos modelos de certeza relativa. La duda: incertidumbre de hecho e incertidumbre de derecho. Notas, 91
3. El poder punitivo entre verificación y valoración: La interpretación. El poder de denotación y las garantías penales. Significado y verificabilidad. Verificabilidad jurídica y denotación legal: la estricta legalidad y la semántica del lenguaje legislativo. Verificabilidad fáctica y denotación jurisdiccional: la estricta jurisdiccionalidad y la semántica del lenguaje judicial. La deducción jurídica y la hétero-integración judicial de la lengua penal. La prueba. El poder de verificación y las garantías procesales. Verificación e inducción fáctica. Pruebas e indicios. Fiabilidad subjetiva y relevancia objetiva. La justificación de la inducción como deducción enmascarada. Las pruebas legales. La superación moderna de las pruebas legales y el principio potestativo de la libre convicción. El esquema nomológico-deductivo de la explicación causal. La estructura lógica de la prueba: confirmación por modus ponens y refutación por modus tollens. Las garantías procesales: necesidad de la prueba, posibilidad de la refutación y convicción justificada. La carga de la prueba, el contradictorio, la motivación. La equidad. El poder de connotación y el favor rei. La contraposición corriente entre legalidad y equidad. Una noción semántica de la equidad: legalidad como denotación y equidad como connotación. Lengua y lenguaje penal. Principio de legalidad y principio de equidad como reglas semánticas del lenguaje penal. Los elementos constitutivos y las circunstancias del delito. Los equívocos del formalismo y del antiformalismo. Iuris-dictio y iuris-prudentia. El favor rei: comprensión equitativa, valoración simpatética y graduación de las penas. La discrecionalidad. El poder de disposición y los principios generales. Verdad indecidible y arbitrio dispositivo. El poder judicial de disposición. El problema del carácter político de la función judicial. La ilegitimidad del poder de disposición. Los principios generales del derecho como criterios de orientación del poder de disposición. Programa de una filosofía analítica del garantismo penal. Notas, 117
II. AXIOLOGÍA. LAS RAZONES DEL DERECHO PENAL
4. Los fundamentos del derecho penal: Costes y fines del derecho penal. Los costes de la justicia y los costes de la injusticia. Doce cuestiones en materia de justificación. Doctrinas de la justificación, modelos axiológicos y modelos históricos de derecho penal. Justificación externa y legitimación interna. Punto de vista normativo externo y punto de vista normativo interno: justicia y validez. Dos filones históricos de la cultura penalista: la separación y la confusión entre derecho y moral. Las vías del sustancialismo. La separación ilustrada entre derecho y moral. La secularización ilustrada del derecho y de la moral en los orígenes del moderno estado de derecho. Tres tesis teóricas en materia de separación del derecho de la moral. El formalismo jurídico. Tres tesis axiológicas en materia de separación del derecho de la moral. El utilitarismo jurídico. La confusión post-ilustrada entre derecho y moral. La «paradoja hobbesiana» y la fundamentación iusnaturalista del estado de derecho como sistema positivo . . 225 2. La regresión ideológica de la cultura jurídica decimonónica. El sustancialismo jurídico. La renuncia técnico-jurídica al punto de vista externo. El formalismo ético. Si, por qué, cuándo y cómo castigar, prohibir y juzgar. Los fundamentos filosóficos del garantismo penal. Análisis de un problema. El punto de vista externo de la filosofía del derecho y sus reflejos internos. Modelos de justicia y modelos de legalidad. Notas, 209
5. Si y por qué castigar, prohibir y juzgar. Las ideologías penales: Las doctrinas abolicionistas. Justificacionismo y abolicionismo penal. El abolicionismo radical de Stirner y el abolicionismo holista anarquista y post-marxiano. Dos perspectivas abolicionistas: la sociedad salvaje y la sociedad disciplinaria. El valor metodológico de las hipótesis abolicionistas. Las justificaciones retribucionistas. Tipología de las doctrinas de justificación. Justificaciones absolutas o quia peccatum y relativas o ne peccetur. Los esquemas religiosos de la venganza y de la expiación y el mágico del intercambio. Kant y la retribución ética. Hegel y la retribución jurídica. Equívocos teóricos y opciones autoritarias en las doctrinas de la retribución. Las justificaciones utilitaristas. El utilitarismo jurídico y la doctrina ilustrada de los límites del poder punitivo del estado. Ambivalencia del utilitarismo jurídico: el fin de la máxima seguridad o el de la mínima aflicción. Prevención general y prevención especial. Prevención positiva y prevención negativa. La prevención especial: corrección o eliminación. Corregibles e incorregibles. Las doctrinas pedagógicas de la enmienda: la poena medicinalis en la tradición católica y en la idealista. Las doctrinas terapéuticas de la defensa social: la Escuela positiva italiana y el modelo soviético. El programa de Marburgo, la new penology americana y el proyecto resocializador de la diferenciación de las penas. La idea antiliberal del delito como patología y de la pena como tratamiento. Las instituciones correccionales desde mediados del siglo xix. La prevención general: integración o intimidación. Prevención general positiva a través de la integración. La formulación ilustrada del fin de la prevención general negativa. La pena ejemplar: Grocio, Hobbes, Locke, Beccaria, Filangieri y Bentham. La prevención general negativa a través de la amenaza legal. Feuerbach, Romagnosi y Schopenhauer. Los resultados autoritarios de las doctrinas de la prevención general negativa. Notas, p. 247
6. El fin y los límites del derecho penal. Un utilitarismo penal reformado: El estatuto metateórico del problema de la justificación. Doctrinas, teorías e ideologías de la pena. Doctrinas de justificación y justificaciones. Las condiciones meta-éticas. La justificación a posteriori. Abolicionismo ideológico y justificacionismo ideológico. El derecho penal mínimo. Los dos fines del derecho penal. La prevención de los delitos y la prevención de las penas informales. El derecho penal mínimo como técnica de tutela de los derechos fundamentales. La ley del más débil. Un nuevo modelo de justificación. Justificación y garantismo. El derecho penal y sus alternativas: sociedad salvaje, estado salvaje, sociedad disciplinaria y estado disciplinario. Prácticas abolicionistas y utopía garantista. Justificaciones condicionadas, condiciones de justificación y garantías. Garantismo y deslegitimación. Notas, p. 321
III. TEORÍA. LAS RAZONES DE DERECHO PENAL
7. La pena. Cuándo y cómo castigar: La estructura normativa del estado de derecho. Justificación externa (o política) y legitimación interna (o jurídica) en el estado de derecho. La positivación constitucional de los «derechos naturales». Ser y deber ser del y en el derecho moderno. Legitimidad, validez, vigencia y efectividad en el estado constitucional de derecho. Redefiniciones. Los niveles normativos. Incorporación limitativa e incorporación potestativa. La deslegitimación jurídica: invalidez e inefectividad. Las garantías. ¿Cuándo castigar? El principio de la retribución penal. La pena como sanción post delictum. Concepciones formalistas y concepciones sustancialistas del principio retributivo: pena quia prohibitum y pena quia peccatum. Criterios de validez y criterios de justicia. El principio de legalidad penal. La definición teórica de «delito». El principio de mera legalidad y el primer postulado del positivismo jurídico. La definición legal de «delito». El principio de estricta legalidad y el segundo postulado del positivismo jurídico. Legalidad lata y legalidad estricta. Legitimación formal y legitimación sustancial. La irretroactividad de las leyes penales y la prohibición de la analogía. Las vicisitudes del principio de legalidad. Codificaciones y descodificaciones. ¿Cómo castigar? Los principios de necesidad y de humanidad de las penas. ¿Qué penas? Las penas feroces: pena de muerte y penas corporales. El talión y la idea de una correspondencia natural entre pena y delito. Las penas modernas como privaciones: penas privativas de libertad y penas pecuniarias. El principio de la pena mínima necesaria y el de respeto a la persona. Los principios de proporcionalidad, equidad y certeza de las penas. ¿Cuánta pena? La medida de la pena y el principio de proporcionalidad. La pre-determinación legal de la pena. La escala de penas y los límites máximos y mínimos. La determinación judicial de la pena. El cálculo penal y el principio de equidad. La determinación de la pena en la fase ejecutiva y el principio de certeza. Una alternativa a las penas privativas de libertad y pecuniarias. Crisis del actual sistema de penas y perspectivas de reforma. Por la abolición de la pena carcelaria. Por la reducción de las penas privativas de libertad. El límite máximo de diez años. Por la abolición de las penas pecuniarias y la reforma de las penas privativas de derechos. Un sistema de penas alternativas. Notas, p. 353
8. El delito. Cuándo y cómo prohibir: ¿Cuándo prohibir? Los problemas sustanciales del derecho penal. Prohibición penal y reprobación moral. Una ética de la legislación. Relativismo ético y relativismo jurídico. La imposible garantía de un derecho penal absolutamente justo y válido. Las garantías penales o sustanciales y los elementos constitutivos del delito: resultado, acción, culpabilidad. Los principios de necesidad y de lesividad. Los bienes jurídicos. Economía del derecho penal y lesividad del resultado. El derecho penal como instrumento de tutela. La parábola involutiva de la doctrina del bien jurídico: de la tutela de derechos subjetivos a la tutela del estado. Para un análisis meta-teórico del problema del bien jurídico. El problema político o externo del bien jurídico. El bien jurídico entre normatividad constitucional, normatividad legal y efectividad del derecho penal. Bienes jurídicos fundamentales y prohibiciones mínimas necesarias. El principio de materialidad de la acción. Exterioridad de la acción y utilitarismo penal. El nexo causal entre acción y resultado. Exterioridad de la acción y separación entre derecho y moral. La soberanía de la conciencia. Exterioridad de la acción y estricta legalidad penal. Certeza penal y prueba. La evolución histórica de la teoría de la acción y las múltiples vías del sustancialismo moderno: naturalismo e idealismo. El principio de culpabilidad. La exigibilidad. Los modelos arcaicos de responsabilidad objetiva y las vicisitudes del principio de culpabilidad. Causalidad, imputabilidad, intencionalidad. Culpabilidad y responsabilidad. Los fundamentos externos de la garantía de la culpabilidad. ¿Habría podido actuar de otro modo? El dilema metafísico entre determinismo y libre albedrío. La disolución del principio de culpabilidad en los planteamientos objetivistas y en los subjetivistas. La culpabilidad como elemento normativo del hecho. Exigibilidad e inexigibilidad. ¿Cómo prohibir? Regulatividad y taxatividad de las normas penales. Normas penales regulativas y normas penales constitutivas. La prohibición de leyes penales constitutivas. Dignidad de la persona e igualdad penal. El paradigma constitutivo en los ordenamientos modernos. Reincidentes, sospechosos, peligrosos y rehabilitados. Notas, p. 459.
9. El juicio. Cuándo y cómo juzgar: Garantismo procesal y valores de la jurisdicción. Garantías procesales y garantías penales. Legalidad y jurisdiccionalidad. Jurisdiccionalidad lata y jurisdiccionalidad estricta. Las garantías orgánicas y las garantías procesales. Valor de verdad, validez jurídica y legitimidad política en los pronunciamientos judiciales. Verdad y libertad como valores de la jurisdicción y fundamentos axiológicos de la división de poderes. El margen irreducible de ilegitimidad política de la función judicial. Presunción de inocencia y garantía de libertad del imputado. Principio de jurisdiccionalidad y presunción de inocencia. Vicisitudes históricas y aporías teóricas de la prisión provisional. La ilegitimidad de la prisión preventiva y la libertad del imputado. Un proceso sin prisión provisional. ¿Cuándo juzgar? El principio acusatorio. La inderogabilidad del juicio. La ilusión panjudicialista y la inflación del proceso penal. Proceso acusatorio y proceso inquisitivo. Modelos teóricos y tradiciones históricas. La separación de juez y acusación. Publicidad y obligatoriedad de la acción penal. El ministerio público. Procedibilidad de oficio y condiciones de procedibilidad. ¿Qué juez? Las garantías orgánicas. Modelos de juez y modelos de proceso. Jueces ciudadanos y jueces magistrados. Los caracteres distintivos de la jurisdicción y la imparcialidad del juez. Sujeción a la ley y contra-poder. La imparcialidad del juez y la forma triangular de la relación procesal. La recusabilidad de los jueces. El defensor público. La independencia externa e interna. La separación de poderes y el nacimiento de la figura del juez moderno. El juez natural y la prohibición de jueces extraordinarios. Preconstitución e inderogabilidad de las competencias. Modelos de responsabilidad judicial y modelos de juez: jueces electivos, profesionales y por concurso. La responsabilidad política. La responsabilidad jurídica de los jueces: penal, civil y disciplinaria. La responsabilidad social del juez y el control popular sobre la justicia. ¿Cómo juzgar? Las garantías procesales. El proceso como garantía de verdad y de libertad. Cognición e inquisición. La formulación de la acusación y el interrogatorio del imputado. La carga acusatoria de la prueba. Fuentes y medios de prueba. El derecho de defensa y el contradictorio. La publicidad y la oralidad. La media oralidad y la media publicidad del proceso en dos fases. El rito y el método legal de formación de las pruebas. La motivación. Verdad y validez en el proceso. Notas, 537
IV. FENOMENOLOGÍA. LA FALTA DE EFECTIVIDAD DE LAS GARANTÍAS EN EL DERECHO PENAL ITALIANO
10. El subsistema penal ordinario: Normatividad y efectividad en el sistema penal italiano. La estructura garantista en el ordenamiento constitucional italiano. Las carencias de la Constitución del 48. La divergencia entre principios y praxis. Las tres diferenciaciones del sistema penal italiano: tres subsistemas penales. La crisis de la forma legal y judicial del derecho penal. El delito. Principios normativos y perfiles efectivos. La noción legal de «delito» en el derecho italiano. Las garantías sustanciales y los elementos constitutivos del delito. Las lesiones legales de las garantías relativas al elemento objetivo. Las lesiones legales de las garantías relativas al elemento subjetivo. Por una recodificación y descarcelación de los delitos y por la despenalización de las contravenciones. La pena. Principios normativos y perfiles efectivos. La noción legal de pena en el ordenamiento italiano. Las garantías de retribución, estricta legalidad y estricta jurisdiccionalidad. Medidas extra delictum y extra iudicium restrictivas de libertad. Los tratamientos diferenciados en la reforma penitenciaria. La pena incierta y desigual. Las cárceles especiales y el laberinto premial. Penas según los tipos de preso, de autor y de acusado. Las sanciones sustitutivas y los pactos. Las lesiones del principio de jurisdiccionalidad de las penas: las penas sin juicio. El proceso como pena. Imputación penal y etiquetamiento social. El proceso penal. Principios normativos y perfiles efectivos. La noción legal del «proceso penal» en el derecho italiano. El modelo constitucional. El nuevo código de procedimiento penal y el sistema acusatorio. Las lesiones legales del modelo constitucional del proceso penal. El legado de la emergencia. Los procedimientos especiales sumarios. Juicios directísimos, inmediatos y por decreto. Los procedimientos especiales diferenciados: pacto sobre la pena y pacto sobre el procedimiento. ¿Procesos alternativos o alternativa al proceso?. Un cambio de paradigma del sistema penal. Notas, p. 695
11. El subsistema penal de policía: Las múltiples vías de la defensa social. El monopolio penal de la violencia y su ineficacia. La policía y sus funciones. Tipología de las medidas de policía. La peligrosidad y la sospecha. La custodia cautelar. Crisis de la jurisdicción y cárcel preventiva. El desarrollo de la prisión preventiva en Italia. El laberinto legislativo. Las medidas de seguridad. La doble vía punitiva del código Rocco. La naturaleza administrativa de las medidas de seguridad. La lesión del principio retributivo. La lesión del principio de estricta legalidad. La lesión del principio de estricta jurisdiccionalidad. Las medidas de prevención. «Clases peligrosas» y «personas peligrosas». La prevención de policía en la legislación del siglo xix y durante el fascismo. La legislación sobre personas peligrosas en la Italia republicana. Las medidas de prevención contra los menores. Sujetos peligrosos y personas sospechosas. Las medidas cautelares de policía judicial. El derecho procesal de policía. El poder de detener de la policía judicial. Los poderes de instrucción de la policía en el proceso ordinario. Las medidas de orden público. El orden público. Medidas de administración policial ordinaria. Medidas de excepción. El estado de sitio y los distintos estados de peligro. Notas, p. 763
12. El subsistema penal de excepción: Emergencia penal, razón de estado y estado de derecho. Emergencia y estado de excepción. La excepción y la regla. El delito político. Dos tradiciones: razón de estado y derecho de resistencia. La incompatibilidad entre estado de derecho y derecho penal de excepción. Tres fases de la emergencia penal. Primera fase: el derecho especial de policía. Segunda fase: el derecho penal político especial. Tercera fase: el derecho penal diferenciado. Caracteres del derecho penal especial o de excepción. La mutación sustancialista del modelo de legalidad penal. El gigantismo procesal y los maxiprocesos. La deformación policial de la jurisdicción de emergencia. El futuro de la jurisdicción penal. Medios y fines penales. Después de la emergencia. Si el fin justifica los medios. Estado de necesidad y estado de derecho. Perspectivas de reforma de la legislación. Dos puntos de vista para una deontología de la jurisdicción. Notas, p. 807
V. PARA UNA TEORÍA GENERAL DEL GARANTISMO
13. ¿Qué es el garantismo?: Tres acepciones de «garantismo». El estado de derecho: niveles de normas y niveles de deslegitimación. Teoría del derecho y crítica del derecho. Filosofía del derecho y crítica de la política. Una teoría del garantismo. A) Un modelo de derecho. Estado de derecho y democracia. El estado de derecho: gobierno «per leges» y gobierno «sub lege». Legitimación formal y legitimación sustancial. Democracia y estado de derecho: «quién» puede y «cómo» se debe decidir; «qué» se debe y «qué no» se debe decidir. Los derechos fundamentales: libertades y expectativas. Estado de derecho liberal y estado de derecho social. Democracia formal y democracia sustancial. El garantismo como base de la democracia sustancial. La aporía de la irreducible ilegitimidad jurídica de los poderes públicos en el estado de derecho. B) Una teoría del derecho. El derecho ilegítimo. Garantismo y positivismo jurídico. Iuspositivismo dogmático y iuspositivismo crítico. La crítica jurídica del derecho vigente inválido. Dos dogmas del iuspositivismo dogmático: la obligación del juez de aplicar la ley y la avaloratividad de la ciencia jurídica. Juicios sobre la vigencia y juicios sobre la validez. Dos aporías teóricas: la valoratividad y la discrecionalidad de los juicios de validez. Antinomias y lagunas irreducibles. La crítica del derecho inválido como tarea del juez y del jurista. C) Una filosofía de la política. El estado-instrumento. Estado-instrumento o estado-fin: utilitarismo o eticismo político. El garantismo como doctrina de la fundamentación externa del estado en los derechos vitales de los ciudadanos. Una aporía política: la irreducible ilegitimidad política del poder en el estado de derecho. Las ideologías de legitimación. Liberalismos reales y socialismos reales. Notas, p. 851
14. El punto de vista externo: Garantismo, igualdad y tutela de los derechos fundamentales. Valor de la persona, tolerancia, igualdad y derechos fundamentales. Derechos fundamentales e igualdad. Poderes y desigualdad. Construcción y crisis del concepto de derecho subjetivo en el positivismo jurídico decimonónico. Derechos fundamentales y garantías. Legitimación formal y legitimación sustancial. Garantismo, desobediencia, resistencia. Sobre la obligación jurídica y sobre la obligación política de obedecer las leyes. «A qué obliga» la obligación política de obedecer las leyes. Aporías lógicas y aporías políticas. «Quién está obligado» a obedecer las leyes. El punto de vista interno de los jueces y el externo de los juristas. La incompatibilidad entre estado de derecho y obligación moral de los ciudadanos de obedecer las leyes. Desobediencia civil y resistencia. Los derechos contra los poderes. Estado de derecho y poder mínimo. Micro y macropoderes ilegales o extra-legales. Micropoderes salvajes. Las desigualdades sustanciales. Macropoderes salvajes. Los «lobos artificiales» y la criminalidad de los estados. Garantismo y transformación social. Falacia politicista y falacia garantista. Garantías políticas y garantías sociales. La lucha por los derechos. Garantismo, cambio jurídico y democracia directa. Notas, p. 905

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